内容提要：行政规章在我国大量存在，其在我国的法律体系中的地位和作用非常重要。但在民事纠纷中行政规章，处于何种地位，对民事案件的审理至关重要，本文重点探究行政规章在民事纠纷中的适用。
关键词：行政规章 交易习惯 民事纠纷
1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》，确立了鼓励交易，降低交易成本的价值取向，明确规定确认合同无效应当依据法律和行政法规，不能依据行政规章。这使很多人对行政规章在处理民事纠纷中的作用产生质疑，甚至有人认为行政规章对民事活动没有任何规范作用，在民事纠纷中行政规章没有适用的余地。本文现就行政规章在民事纠纷中的适用问题加以检讨。
一、行政规章在我国法律体系中的地位和作用
（一）行政规章的概念。
行政规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章系国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章系指省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规而制订的规范性文件，地方政府规章可以作出规定的事项包括：1、为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制订规章的事项；2、属于本行政区域需要制订规章的事项。 国务院所属的各部、委基本上是根据行业进行设置，而地方政府是根据不同的地域而设置的地方权力机关的执行机关。国务院所属的各部、委及地方政府均为国家机构体系的组成部分，是国家政权不可或缺的一部分，由于不行业具有不同的属性和特点，不同的地区的民族习惯、经济发展程度不同，需要规范的事项错综复杂，这就决定法律的执行在保持统一的前提下应当因地、因行业制宜，以弥补法律的漏洞。另外，我国现阶段法律尚未完善，就有些事项的规范尚不具备立法的条件，在这种情况下，由国务院各部委或地方政府制订相应的规范进行试点，在条件具备的情况下再制订行政法规，直至上升为法律，这样有利于提高立法的质量，也可以保证在准备立法期间的社会秩序的维护和规范。所以宪法赋予国务院各部门委和部分地方政府规章制订权，符合我国国情，有利于社会主义的法制建设的需要。
（二）行政规章在法律体系中的地位。
根据我国1982年宪法和有关组织法的规定，我国社会主义法的渊源可以分为宪法、法律、最高国家行政机关的行政法规和其他规范性法律文件、中央军事委员会的规范性文件、地方国家机关的地方性法规和其他规范性文件、民族自治地方的自治条例、单行条例、经济特区的规范性文件、国际条约。1行政规章并不是我国法律的渊源，也就是说行政规章不是我国社会主义法的表现形式，行政规章不能称之为广义上的法律。 行政规章属于行政立法。行政立法是指国家行政机关依据法律或国家立法机关的授权，或自身的法定职权，制订法规、规章的抽象行政行为。2行政立法是相对于国家权力机关的立法而言。我国行政立法主体是在1982年宪法才规定明确的，2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》明确了行政规章的在我国法律体系中的地位，从而说明了行政规章在我国社会主义现代化建设中的作用日渐突出。在我们的实际生活中，无论是房产买卖，还是证券交易无一不受到行政规章的规范。所以虽然行政规章虽然不是我国社会主义法的渊源但其在我国的法律体系的地位和作用不可忽视，他对保证法律的统一实施，保证民事活动的正常有序起着不可或缺的作用。
二、行政规章在民事活动中的规范作用
《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。对该条文的理解有两种不同的观点，一种观点认为，行政规章不是法律，也不属于国家政策，所以该规定排除了行政规章在民事活动中的适用。一种观点认为这里所指的法律，不是单指民事法律，它包括宪法及其他各种现行的法律和法规等。笔者同意第二种观点，我国民法的法源包括宪法、民事法律、国务院发布的与民事有关的法规、国务院各部、委、局发布的规章、地方政权机关发布的有关民事法规、最高人民法院的司法解释性文件、国家认可的民事习惯。3行政规章虽然不是我国社会主义法的渊源，但是我国民法的法源。《民法通则》第六条的规定，并没有排除行政规章在民事活动中的适用。在实际中，行政规章在民事活动中发挥着极为重要的作用。
如上所述，行政规章属于行政立法，由作为行政机关的国务院所属的各部、委及有立法权的地方政府在其职权范围内对具体的事项进行规范。行政规章虽由行政机关制订，但其内容不一定都是行政法规范，由于行政规章是对具体事项的规范，所以行政规章调整的社会关系不仅包括行政机关与行政相对人之间的行政法律关系，更为重要是可以调整行政相对人之间的人身关系和财产关系（主要是财产关系）。这样使行政规章的效力不仅及于公法领域，产生公法上的法律效果，而且在私法上也会产生深刻的影响并可能导致私法效果的产生。实践中，很多行政规章的规范不仅调整的是行政法律关系，更多的是规范其行业或地区内的公民、法人或其他组织间的民事行为。所以行政规章与法律、行政法规对民事行为的规范作用并无差别，他们之间的区别在于适用的效力上。 行政规章对民事行为的规范属于行政机关对民事活动的干预，行政机关通过对民事活动的干预，创设交易模式，确认责任界限，将规范的内容公布于众，并以行政手段作为后盾。从而达到规范市场的目的，使资源得到合理配制，降低交易成本，保障交易安全，合理分配由于交易产生的风险。行政规章不同于法律和行政法规，其主要表现在他的国家强制力的表现形式，如果行为人的民事行为违反了法律、行政法规的规定，那么其效力会受到否定性的评价，由裁判机关确认其行为无效，使行为人不能达到其预期的目的，当然同时还可能发生法律责任的竞合，可能同时承担行政责任甚至是刑事责任；如果行为人的行为违反了行政规章，则不会影响到其行为的效力，其需要承担责任主要是行政责任，但是如果由于行为人违反行政规章的行为造成他人损害，符合法定的侵权或违约的构成要件还要承担相应的民事责任。所以在处理民事纠纷中，行政规章与法律和行政法规的区别在于是否能够作为认定民事行为无效的依据。作为民事案件，审判机关需要解决的任务应当是三个，其一，认定事实；其二，确认民事行为的效力；三、根据认定的事实，确认由哪一方承担民事责任以及承担多少的民事责任。处理民事纠纷，最终的目的在于确认民事责任的承受者及应承担的数量，而这些问题的解决都要依赖于对行为人行为性质的认定。作为行政规章与法律、行政法规来讲在对行为人的性质认定上并无任何差别。所以，行政规章虽然不能作为确认民事行为效力的依据，但在民事纠纷中对案件事实的认定以及对行为人行为性质的认定上起着非常重要的作用。
三、行政规章在合同纠纷中的适用
（一）行政规章对认定合同效力的影响。
在合同纠纷的案件中，确认讼争合同的效力应当是首要的任务，但问题在于认定合同无效的依据。行政规章不能作为认定合同无效的依据，我看很多人对此应不持异议，但行政规章对认定合同效力是否存在直接或间接的影响，理论界颇有争议。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制订的法律和国务院的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该司法解释已明确行政规章不能作为确认合同无效的依据。但有人认为，对于一些行政规章或地方性法规明文禁止但法律、行政法规没有规定的，基于维护国家利益和社会公共利益确有必要禁止的交易，可以考虑扩大合同法第52条“损害社会公共利益”的适用范围，以“损害社会公共利益”为由认定无效，或直接依合同法的基本原则确认无效，这样可在维护法律的尊严的同时兼顾现实的复杂性。4笔者认为此观点，明显有悖于上述司法解释的规定。行政规章的内容如何，是否为强制性规定，该强性规定的制订目的如何，均不能作为确认合同无效的依据。社会公共利益与行政规章是两个不同的概念，二者之间没有必然的联系，国务院所属的各部委及地方政府不能代表公共利益。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道德准则。5在国外没有“公共利益”的概念，其相当于国外法律所指的公共秩序和善良风俗。“社会公共利益是一个抽象的概念，凡是我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均可列入其中”。6所以社会公共利益不以行政规章是否有规定为前提和条件，社会公共利益的界定不以行政规章为依据，行政规章与社会公共利益间没有必然的联系。所以，不能在合同违反行政规章的强制性规定的情况下，以其违反“社会公共利益”为由确认合同无效，否则司法解释关于不得以地方性法规、行政规章作为认定合同无效的依据的规定没有了实际意义。
现代合同法的基本精神或价值目标之一就是鼓励交易，减少交易成本，保障交易安全，增进社会财富。7在确认合同效力方面，应尽可能肯定合同的效力，促进交易的成功，而不是没法认定合同无效。动辄确认合同无效的作法是与现行合同法的基本理念是格格不入的。所以行政规章无论无如都不能作为认定合同无效的依据。
（二）行政规章在合同履行中的作用
1、违反行政规章的强制性规定可以作为中止合同或解除合同的理由。
有这样一个案例，甲承租乙一房屋，乙将房屋交付给甲时，未依规定办理《房屋租赁证》，合同亦未约定应当办理《房屋租赁证》，问双方签订的合同的效力如何及甲应如何行事？甲乙二人缔结的房屋租赁合同有效，应当不会有人持有异议，因为现行的法律或行政法规并没有规定房屋出租必须办理《房屋租赁证》，所以不能以没有办理《房屋租赁证》而否认甲乙双方缔结的租赁合同的效力。但是根据建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》规定，房屋租赁实行登记备案制度，经当事人申请，由市、县人民政府房地产管理部门颁发《房屋租赁证》，否则限期补办，并可以处以罚款。笔者认为，如在合同履行中遇到此情况，即如果履行合同或继续履行将导致违反行政规章的强制性规定，合同当事人可以单方面中止合同，要求对方当事人按行政规章的规定办理相应的手续，之后再继续履行合同，如果对方当事人拒不办理可以单面解除合同，并要求对方当事人承担由合同解除而造成的损失。 行政规章的违反虽然不能影响到合同的效力，当事人也应当遵守。不能为了实现私法上自思自治而忽视了公法的存在，牺牲了行政规章所维护和保持的整个行业和地区的社会管理秩序和市场秩序。作为合同的当事人在履行合同中，应当兼顾个人利益和国家利益、社会利益。在两者利益发生冲突是，对选择遵守或不违反行政规章的强制性规定的一方当事人的行为应当给予肯定，肯定该行为最好的办法就是准许合同当事人单方中止合同，要求另一方当事人按行政规章的规定行事，否则有权单方面解除合同，并同时追究违反行政规章一方当事人的民事责任。这样即尊重了当事人的意思自治，肯定了合同的效力，又促使双方当事人共同遵守行政规章，使行政规章得到了尊重，使整个行业或地区的市场秩序得到了维护。如此使个人利益与行业的利益和地方政府的利益得到了完美的结合。如果当事人均认为违反行政规章不会影响到合同的效力，充其量只受到行政处罚，都不去遵守行政规章，行政规章则失去了存在的意义，行政机关也就变成为纯粹的行政处罚的机器，这样不利社会主义的法制建设。 在实践中如何界定行政规章中哪些规范属于强制性的规定？笔者认为，如果违反了该规定应当受到行政处罚，则该规定就应当按强制性规定来对待。
2、行政规章与交易习惯。
《中华人民共和国合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，合同法第125条、139条、141条、154条、156条、159条、160条、161条中也有关于交易习惯的规定，由此表明交易习惯在合同法中的重要性。我国现行的合同法确立了以交易习惯填补合同漏洞的特点，将交易习惯写入合同法应当是我国立法技术的一大进步，交易习惯可以简化合同条文，提高缔结合同的效率，减少由于合同用语的不统一而带来的理解上的分歧，减少交易成本，同时交易习惯的确认可以弥补合同约定的不明确，即弥补合同漏洞，便于明确合同双方的责任。 交易习惯在合同法上得到确认定的同时，界定何为交易习惯就变得极为很重要了。交易习惯可以分类：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的交易习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。8作为当事人间长期从事的交易而形成的交易习惯容易确定，但对一般交易习惯、地区习惯、特殊行业的交易习惯的确定很多人存在困惑，不知道如何着手。笔者认为，部门规章中涉及的民事行为规范，可以作为一般的交易习惯和特殊行为的交易习惯。地方规章中涉及的民事行为规范，可以作为地区习惯。因为行政规章符合交易习惯的特征，也符合立法者订立行政规章的本意。制订行政规章的行政机关制订行政规章参照了国内外先进行了立法经验，包括国内外已成熟的交易习惯，其立法本意在一定程序上想以行政手段强化建立一种高效、公正、公平的交易模式，确立相对固定的当事人的责任体系。另外，行政规章的公布起到了公示的作用，便于了当事人对该模式的了解，这样行使行政规章作为一种交易习惯成为了可能。 在处理民事纠纷的过程中，合同就某些事项没有约定或约定不明确的情况下，可以将行政规章的规定作为交易习惯来适用。在处理合同纠纷中，将行政规章作为交易习惯来适用，符合我国国情和司法实践，有利于促进交易成功，降低交易的成本，保障交易安全。将行政规章作为交易习惯使行政规章与合同法得到了完美的结合。
3、行政规章与合同纠纷中民事责任的认定。
合同作为债产生的原因之一，其给付义务包括主给付义务、从给付义务和附随义务。作为该三类的义务，其产生的原因包括合同约定、法律的规定、诚实信用原则和对合同的补充解释。9诚实信用原则和对合同的补充解释，大部分来源的于交易习惯。如上所述，行政规章中关于民事行为的规范条款，可以作为交易习惯来对待。这样，行政规章中关于民事行为的规范条款可以作为合同义务的来源。如果由于合同一方当事人违反了行政规章的规定导致不能给付或不能完全给付，行为人应当承担违约责任。当然我国现行合同法的归责原则采用严格责任，不以行为人主观上存在的过错为要件，只要造成了不能给付或不能完全给付的事实，除非存在是不可抗力的理由，均应当承担违约责任。但《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此在处理合同纠纷中确定违约责任的归属显然非常重要，行政规章在其中的作用可得而知。 在确认合同无效后，追究责任一方的缔约过失的责任时，认定行为主观上是否存在过错就显得格外重要，在认定行为主观上是否存在过错首先考虑的是行为人是否履行了特定的义务，并考虑义务的来源。行政规章作为交易习惯是合同当事人义务的来源之一，在追究缔约过失责任的情况下，可以根据行政规章来认定行为人主观上是否存在过错，是否应当承担责任。如果行为人违反了行政规章的强制性规定导致合同无效，则应当认定行为人对造成合同无效存在过错，要求行为人承担相应的民事责任。
四、行政规章在侵权纠纷中的适用
（一）侵权行为的构成要件决定了行政规章在处理侵权纠纷中的地位和作用。
《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。该规定设定了一般侵权行为的归责原则，即过错责任原则。一般侵权行为的成立以行为人主观上存在过错为前提。侵权行为分为作为的侵权行为和不作为的侵权行为，作为的侵权行为容易界定，关键是不作为的侵权行为在实践中难于把撑。所谓不作为即消极地不履行特定的义务而给他人造成损害，而构成的侵权行为。不作为以行为人具有某项特定义务为前提，如果行为人没有特定的义务即使出现损害也不应当承担民事责任。不作为的作为义务来源于法律规定、合同约定、特定的职务、先前行为。笔者认为，行政规章赋予行为人的义务，应当成为作为义务的来源。因为行政规章的公布具有公示作用，行为人应当知道其义务的存在，能够预见其行为所肯定或可能产生的后果，能够辨别其行为的违法性。如果当事人违反了该行政规章且该违反行政规章的行为与造成的损害间存在相当的因果关系，应当认定行为人主观上存在过错，应当要求行为人承担相应的民事责任。如上所述，行政规章成为作为义务的来源，这就决定了行政规章在处理民事侵权案件中的重要地位。
（二）行政规章可以作为认定行为人行为性质的依据。
在侵权之诉中，认定行为人的行为性质非常重要，如果行为人的行为不具过错，不具有违法性，则侵权行为难以成就，除非法律有特别规定。行为人的行为违反行政规章，其行为即具有违法性。如果该行为的违法性与损害结果间存在相当的因果关系，侵权行为即可成立。由如上述，行政规章中设定了大量的交易习惯、明确规定了具有特定职务或从事某项特定行为时应当履行的特定义务。行政规章的公示，使得行为人能够预见到其行为的性质，能够预见其行为应当或可能产生什么样的法律后果，所以行为不能以不知道该规定而认为自已没有过错从而主张免责。 有人认为，行政规章是行政机关制订的规范，调整的是行政机关与行政相对人间的行政关系。行政相对人违反了行政规章仅承担行政责任，不会产生私法上的效果，法院不能根据行政规章的规定判令行为人承担民事责任。笔者认为，该主张不完全正确。行政规章的违反应当承担相应的行政责任，但还可能出现法律责任的竞合问题，如果违反行政规章的行为侵害了他人的民事权益，满足了民事侵权行为的构成要件，亦应当追究行为人的民事责任。所以，行政规章虽然不能作为判令行为人承担民事责任的直接依据，但可以作为证明行为主观上是否存在过错的证据，作为证实行为人的行为符合构成侵权行为的主观要件的证据。如银行在办理在本行开立帐户的持票人交来的跨系统银行签发的汇票业务时，是以代理收款人的身份通过同城交换向代理付款行为持票人收款。在该项业务中代理收款的银行是否对持票人交来的汇票具有审查的义务？《中华人民共和国票据法》中没有规定代理收款的银行对持票人交来的汇票具有审查的义务，但根据中国人民银行发布的《支付结算会计核算手续》规定，代理收款的银行对持票人交来的汇票具有审查的义务。甲持有一非法受让的汇票，该汇票的背书签章不符合票据法的规定，该汇票的真正权利人应当为乙，甲将该汇票交由其开户银行丙银行代为收款，丙银行没有按人民银行《支付结算会计核算手续》的规定尽到审查义务，即受理了该汇票，并通过同城交换由代理付款的银行丁银行支付了甲汇票款，从而给乙造成了损失。丁作为代理付款行没有尽到审查义务根据票据法的规定应当承担赔偿责任应无异议，关键在于丙银行应否在本案中对乙承担赔偿责任。丙作为银行应当遵守人民银行发布的规章，丙银行作为代理收款的银行没有尽到规章规定的审查义务，本身存在过错，丙银行的过错与乙的损失间存在相应的因果关系，丙银行的不作为符合一般侵权行为的构成要件。所以，丙银行应当在本案中承担赔偿责任。在这个案件中如果没有人民银行的规章，则不能要求丙银行对乙承担民事责任。从此案可以看出行政规章在处理民事纠纷中对认定行为人的行为性质的重要性。
总而言之，行政规章虽然不能作为认定民事行为效力的依据，但行政规章在处理民事纠纷中的作用不容忽视。在司法实践中，应当将行政规章与法律、行政法规有效的、完美的结合起来，才能实现真正的公正和公平。
注释：
① 卢 云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，第279页。
② 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第142页。
③ 张佩霖主编：《中国民法》，中国政法大学出版社，1994年版，第15页。
④ 吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社，2001年版，第83页。
⑤ 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第43页。
⑥ 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年版，第323页。
⑦ 王闯：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）>的解释与适用》，载《经济审判指导与参考》第2卷，第28页。
⑧ 王利明：《论合同漏洞的填补》，载《判解研究》2000年第2辑，第6页。
⑨ 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年版，第37页。