【内容提要】精神损害实质上是大脑因外界刺激而产生的痛苦的反映，精神痛苦的产生不因该刺激源于违法和侵权而有所不同。侵权与合同均是产生债的原因，对于产生的债权的内容不应当有实质上的差别。因此在侵权行为和违约行为发生竞合的情况下，如果依据侵权之诉可以获得精神损害赔偿，那么依据违约之诉亦应当给予精神损害赔偿。

关键词：违约之诉 精神损害 竞合 无差别

一、精神损害的本质

（一）精神损害并不是对精神的损害，而是大脑对外界刺激的痛苦反映。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是第一个提到 “精神损害”这一概念的法律文件。然而至到今日尚无看到官方就“精神损害”这一概括作出一个有权解释。或许立法认为这是一个显而易见的概念，解释似乎没有必要。然而明确何谓“精神损害”则是赔偿的前提，是考究在违约之诉中是否应当进行精神补偿的基础。

有学者认为，法律上的精神损害是指人的生命、身体、健康等人格利益的侵害，导致受害人精神活动出现障碍，或使人产生疼痛的感觉（即对身体部分的侵害或伤害所引起的大脑或神经系统即刻的消极反应， 或使人产生烦恼、愤怒、焦虑、沮丧、悲伤、忧郁、绝望等不良情绪。亦即学说上所谓精神痛苦。 笔者认为，此定义在一定程度上违背了自然科学，当然其不可能揭示精神损害的本质。

“精神”是大脑后部感觉皮层具有“知”的特性在其清醒状态中进行觉知活动而呈现出来的觉知内容所是的明态现象。 维之认为，当大脑处于清醒状态时，感觉皮层的感知特性将表现为各种具体的觉知活动，显示出各种样式的观念或映象，由而产生了精神现象或心理意识活动。 由此可知，精神系大脑对外界刺激的反映，这也是唯物论者所坚持的。“精神损害”并不是对“精神”的损害，而是损害作用于特定的客体上而产生的对大脑的刺激而作出的痛苦反映。“精神”本身不可能成为侵害的直接客体，因为“精神”并非与肉体并存的实体。 人作为理性的动物，关键在于人存在自由意志。人只要处于一种清醒的状态，其意志就是自由的，不可能出现精神活动出现障碍的状态。精神出现障碍只有在神经系统出现器质性的损害的时候才可能发生。如果确实发生严重器质上的损害的时候，很可能精神痛苦的反映都不会存在了。因此，精神障碍使人产生痛苦感觉的说法显然是不科学的，人之所以会有痛苦的感觉，恰恰说明了其精神活动是正常的，神经系统是健康的。

（二）精神痛苦的可赔偿性。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”该规定中，对于财产用“损失”表示，对于精神用“损害”表示。显然立法者考虑了精神痛苦不可计量的特性。由于精神痛苦的不可量度性，使得司法者无法判断痛苦达到何种程度的时候可以进入法律的视野。因为并不是所有的痛苦都就应当给予赔偿。

痛苦和快乐都不是生活的常态，或者说都是生活的常态。只有痛苦而无快乐的生活，或只有快乐而无痛苦的生活都是不可能存在的。痛苦和快乐构成了完整的人的生活。但是人有趋利避害的天性，追求幸福乃是人生存的价值，也是立法者所追求的社会效果。由于侵害而使人产生精神痛苦显然违背了人的天性，与人生存的价值相悖。因此对于，使人产生精神痛苦的行为应当予以否定性的评价。这种评价一旦进入了法律的视野，便意味在民事领域要承担赔偿责任。

损害赔偿，旨在于保护个人之身体，财产等权利法益之不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任。 既然填补损害作为损害赔偿之最高指导原则，那么就应当对相关的一切损害均应当给予填补，使之恢复到被侵害之前的状态，不能由于某此损害不可度量而不给予填补。对于精神痛苦而言，显然由于他的不可度量性而使得损害填补不可能如对待财产上的损害那样准确。另外，精神痛苦一旦发生即成为历史，不可能予以恢复。因此对于精神痛苦只能由替代物给予替代。

如上所述，精神痛苦系外界刺激在大脑中的反映，那么精神痛苦的填补应当达到的效果也应当具有精神性，这种填补的效果应当使受害人的大脑产生快乐的反映。当然产生的快乐的方式有很多，但具有法律上的可执性的产生快乐的方式便是金钱给付了。金钱作为一种价值符号，其深层次的含义是对一种行为的价值肯定，一种社会认可。这种认可（一种可以被大脑感知的刺激）可以视为足以产生快乐反映。这便是精神损害赔偿的合理性所在。

但是人作为理性的动物，可以支配一定的痛苦，因此对于那些可以支配的痛苦由于受害者的过失或性格的缺陷而没有积极支配，对这些不必要的精神痛苦不应当给予赔偿。另外，人生活在社会中必然在一定的限度内要容忍他人的行为，由于自己的容忍行为而产生的精神痛苦也不应当在赔偿之列。

二、违约之诉与侵权之诉的选择对精神损害的影响

（一）违约之诉与侵权之诉果真井水不犯河水吗？

有人认为，精神损害赔偿仅适用于侵权之诉，而不适用违约之诉。理由是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有规定违约之诉中可以给予精神损害赔偿。这显然持精神损害赔偿法定主义的态度。持此种观点的人系受德国民法典的影响。但是，在德国精神损害赔偿的法定主义是有法律依据的。《德国民法典》第253条规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿。” 而在我国，这种精神损害的法定主义显然缺乏依据。

令人担心的是，违约之诉与侵权之诉这种诉讼方案的选择难道真得在赔偿数额上有如此重大的区别吗？关于乘客坐出租车发生交通事故的案件，有法官这样认为：“由我们的法官帮助当事人去做一些诉讼的工作，诉讼指导，让当事人按侵权选择、按违约选择，作出一个选择。如果当事人不懂，法官、书记员可以把这些情况给适当的提醒。如果说，我们在指导以后，还是不同意，或者说，当事人继续要求按客运合同来办的话，那么这一块（精神损害赔偿），我们一般就不对其进行赔偿了。” 笔者认为，如果在违约和侵权发生竞合的时候，在请求数额上的区别对待显然是不合理的。由于诉讼方案的选择不同，造成实质的赔偿效果不同，显然是不公正的。这种通过诉讼技巧的选择不同，而获得不同的救济显然也是不符合法律所追求的实质上的正义。

（二）在合同与法律的关系中考察违约与侵权的竞合。

“当事人简约可以变通法律”，这句谚语在一定程度上揭示了法律与合同的关系。合同实质上是对法律的变通。作为私法应当是一个开放式的体系，因为在市民社会中市民系依意思自治维持相互之间的关系。因此法律不可能穷尽所有的私权，其只能为交易规定一定的秩序以提高交易的效率，以避免纠纷的发生。私法中（尤其是合同法）绝大部分的条款系任意性规范，当事人可以选择和变通。在当事人没有选择或约定不明确的时候，由法律进行弥补合同的漏洞，从而提高交易成功的可能性。当事人在合同中有效的约定，优于法律的效力，当事人和裁决者必须要遵守。因此，有效的合同是当事人和裁决者的特别法。当然合同与法律的区别在于，合同没有直接的国家强制力。但是只要合同经过裁决机关的裁决，便有了直接的国家强制力，因此合同经过裁决者的认定便有了和法律同样的效果。从而使私权通过民事审判的桥梁由市民社会进入了政治国家。

国家存在的价值在于保障公民的安全。如果一切的私权均由意思自治决定，那么由于经济上的地位不平等，便会威胁到公民的安全，这显然与国家存在的价值相互冲突。因此，在市民社会中再自由也不可能自由到将人身作为交易标的程度。这就要求法律必须限制有些客体不能进入市民社会交易的范围，不允许当事人进行约定和变通，只能通过法律规定进行特别的保护。这样，合同与法律并不是一个二元对立的关系，而是一个在一元体制下相互渗透和相互补充的关系。基于法律规定而产生的债为法定之债，基于当事人的意定而产生的债务为意定之债。二者之间除了产生的原因不同，其实质上并没有什么本质的区别。作为一项债权不会由于其身份的不同，而产生不同的后果。法律系实用这学，用来解决实际问题，实现社会正义的，而不是一项纯粹的博弈游戏。

精神痛苦多与人身相联系，人身虽然不能直接作为合同的标的，但是合同的标的经常会涉及到人身，如客运合同。有的合同直接将快乐作为交易的标的，如旅游合同。在此情况下，合同和法律均是当事人义务的来源。法律在对待这些合同时，往往直接规定合同的一方当事人有保障另一方当事人人身安全的义务，因此该法律规定的义务便构成了合同的组成部分。因此，在这种情况下，合同一方当事人的违约行为同时又是违法行为（侵权行为）。于是侵权行为和违约行为产生竞合便不可避免。

笔者在违约行为和侵权行为的竞合问题上支持法条竞合说。违约行为和侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。只是侵权行为违反的是权利不可侵犯的一般义务，而违约行为是违约基于合同而产生的义务的特别义务，因此当一个违法行为具备侵权行为和违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，只能适用关于违约责任的规定，受害人只能有合同上的请求权，而不能有侵权的请求权。 如果在这种情况下需要选择的话，那么双方当事人签订的合同及合同法将形同虚设。既然合同和法律都是义务的来源，那么违反法律而产生的法定之债，与违约行为产生的意定之债在内容上不应当有所区别。上述的不法行为造成的损害都应当列入赔偿的范围，不应当区别对待，否是将犯形式主义的错误，使法律与社会生活相背离。

三、违约之诉中的精神损害赔偿

（一）违约之诉中精神损害赔偿的发展。

无论是大陆法系的国家，还是英美法系的国家，起初均坚持因违约造成的非财产性的损害不予赔偿。但随着社会的发展，又均无例外的对这一原则进行了松动，对一些情况下的违约之诉中的精神损害给予赔偿。

德国在1979年修正民法典时确立了在旅游合同中，“旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。 因则德国民法典开始承认在旅游合同中可以要求给予非财产上的损害赔偿。

法国最高法院在1931年曾就非财产损害赔偿划分了界限，认为非财产损害不能够请求赔偿。学术界长期以来也认为合同关系的目的不在保护当事人的人身利益而仅在保护其经济利益，故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。 从1932年后，法国法院在违约非财产损害赔偿方面表现得极其宽容大度，凡是有非财产损害发生的地方，无论是因侵权引起民抑或违约造成，皆可以请求赔偿。

在英国，上议院在艾迪斯案中认为英国法院不应对违约造成之精神损失判予赔偿。这一规则作为一般原则的地位在最近的约翰森诉戈尔伍德公司案中得到上议院的再次确认。 后来在法尔利案中确立了两个例外，即合同以提供精神上的满足为目的，可以主张精神损害赔偿；如果精神损失与违约所造成的身体上的不适或严重不便有直接联系的话，那么违约赔偿责任就应当包括这种身体上的不便和由身体伤害或不便造成的精神损害赔偿。 丹宁勋爵在贾维斯诉天鹅旅游有限公司一案判决时说：“在合同法，精神损失在合适时是可以给予赔偿的……”

在美国，在合同诉讼中，法院对违约所致的精神损害通常并不考虑给予赔偿。然而，当这种损害明显地存在以致法院可以认为违约方在订立合同时可以预料到违约可以导致这种损害时，法院就可能准许违约的受损害方获得此种损害赔偿。

由此可知，随着社会的发展违约之诉中的精神损害赔偿被逐渐的，有条件的被认可，这也体现了国家对公民生活质量认识的提高，将保障人的精神生活提高到法制层面上。

在我国，亦有在违约之诉中给予精神赔偿的案例。如艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存骨灰赔偿纠纷案。该案以调解方式结案。被告赔偿原告550元。原告撤诉。马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案。 法院判决：被告在判生效10日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元，一次性给付原告精神损害经济补偿费2000元，合计3180.57元。肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案。调解结案。被告赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告共482元退还原告冲扩预付费18元。

（二）违约之诉中精神损害如何赔偿 适时的在合同诉讼中，给予受害一方精神损害赔偿已成了一种趋势。对我国而言，应当顺应这个趋势。既要使合同一方当事的人权得到保障，又不致于使社会秩序发生混乱，使合同当事人承担过重的负担。因此必须把握在违约之诉中精神损害赔偿的适用范围。

1、什么样的违约给予精神损害赔偿。

在一定意义上说，凡是存在与侵权发生竞合的情况都有可能发生精神损害赔偿。不能出现这样的情况，以侵权起诉可以获得精神损害赔偿，而依违约则不能获得。应当使二者在赔偿的方式和金额上一致起来。

（1）违约行为直接造成与人身相关的权利受到侵害的。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定如果生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权受到非法侵害的，可以主张精神损害赔偿。同样，如果违约行为使得上述的权利受到侵害的，受害人可以依据合同向合同相对方主张精神损害赔偿。但是如果违约行为与上述权利受到侵害之间没有因果关系，则不应当提起合同之诉，而应当按侵权处理。这样便使得基于不同原因而产生的相同损害得到的赔偿是相同的。

如客运合同，其标的虽然运输行为，但该运输行为显然直接作用于乘客，与人身直接相关。作为承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。如果在运输途中发生事故，使旅客伤亡就应当考虑给予旅客精神损害赔偿。因为，在客运合同中承运人有保障旅客人身安全的义务。其没有尽到该义务使旅客生命健康权受到侵害的应当给予精神损害赔偿。

（2）合同签订的目的系使一方当事人精神生活水平提高，在一方当事人违约而使另一方当事人签订合同的目的不能实现的，可以主张精神损害赔偿。

如旅游合同，游客签订旅游的合同的目的就是为了获得快乐，如果相对方违约使游客不能得到约定的快乐，违约方就应当给予精神损害赔偿。同样，照片冲印合同亦属于此类合同。

2、何种的精神痛苦才给予赔偿。

在违约之诉中，并不是所有的精神痛苦都应当给予赔偿。只有无差别的精神痛苦才能列入赔偿之列。所谓无差的精神痛苦是指不因人的心理素质不同，所处的环境不同而产生的不能容忍的精神痛苦，这种精神痛苦通常是被公认的。当然这种公认与所处的民族传统有密切联系。如肢体残缺这种伤害所带来的精神痛苦便是无差别的，因为凡是正常的人对于此种伤害均表现为精神的痛苦。另外，具有人格象征意义的特定纪念物品而永久性灭失或者毁损，由此带来的精神痛苦也应当是被公认的。

当然，普通的违约行为亦会使得合同当事人因预期落空而产生精神痛苦。但这种痛苦因人而易，且这种痛苦是可以控制的。当事人由于人格的缺陷而没有控制，由此导致的不必要的精神痛苦不应当予以赔偿。

在司法实践中，对待违约之诉中出现的精神损害赔偿问题应当参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，以使得在违约之诉的精神损害赔偿不至于泛化，亦不至于基于同一事实选择侵权之诉或违约之诉产生在实质的赔偿上产生差异。