【内容摘要】“三个代表”的入宪折射出我们对宪法及宪政的理解存在偏差，作为真正意义上的宪法其价值应当在于保障公民的基本人权，构建有限政府。也可以将宪法看成是人民和政府间的契约，而执政党并不是这个契约关系当事人，因此将仅对党和党员提出要求的“三个代表”内容入宪，其正当性显然存在一定的质疑。
关键词：执政党 宪法 宪政 社会契约 正当性
2004年3月14日通过的宪法修正案，正式将“三个代表”的重要思想的写入宪法。此前就“三个代表”入宪的问题，在学术界展开过很多讨论，随着修正案的通过意味着这一讨论暂告结束，然而笔者认为继续讨论其入宪的正当性仍有必要。
一
《中华人民共和国宪法》第十八条规定：宪法序言第七自然段中“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”，这标志着三个代表正式入宪，与马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论并列作为全国各族人民的重要思想指引。然而，党要成为先进生产力的代表、先进文化的代表和中国最广大人民根本利益的代表，是共产党对自己和自己的党员，而不是对一般民众提出的要求。[1]一个将本属于党对自己或自己党员的要求的内容，却写入宪法就引了公众的很多怀疑。从毛泽东思想，到邓小平理论，再到没有提及任何人姓名的“三个代表”的频频入宪，很容易让人看到一个宪法惯例在形成，是不是中国的每一代领导人最终都要在宪法上留下自己的身影。甚至有人说中国的宪法就是“八宝山”，而不仅是公民权利的保障书。如此下去，中国宪法的序言部分的篇幅问题将是件很可怕的事情，然而这并不是重要的，重要的是，“三个代表”的入宪是否正当，是否符合当今的宪政理念。
2004宪法修正案通过之前，有不少学者为“三个代表”入宪在法理上寻找正当性。许崇德教授认为，“三个代表”是中国共产党根据国内形势的新变化，根据我国改革开放和现代化建设面临的新任务与新问题，根据党和国家所担负的历史使命及自身建设的实际，在深刻总结中国革命、建设和改革的历史经验基础上得出的精辟论断和科学总结，是当代马克思主义的新发展。党的十六大已把“三个代表”写入党章，同马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一起作为全党的指导思想。2004年修宪，亟宜将“三个代表”写入宪法，确立为全国的指导思想，使之成为立国之本，政权之基、国力之源。[2]然而宪法序言是否需要与时俱进？“三个代表”已写入党章的现实状态能否真正成为其入宪正当性的法理基础的确值得商榷。
二
西方国家的宪法是大革命的产物，也是大革命的目的：以天赋人权为旗帜，以社会契约为基础，规定国家、政府和个人之间的关系。[3]因此，宪法在一定程度上是政府与公民间的契约，也可以说宪法是政府与公民互动关系的产物。在这种互动关系中，形成的宪法关系的当事人是政府和公民，而并不包括政党。虽然在近代，政党在政治社会中的地位越来越突出，但仍不能得出政党能够作为宪法关系的主体而出现，即使作为执政党。在一个真正的民主国家，主权属于人民，而不是属于政府，或某一个政治集团。作为政府，仅是主权的行使者，而不是所有者。而政党，究竟在政府与人民的宪法关系中处于何种地位，这是必须进一步要考察的问题。这个问题如果不能解决，则无法解决执政党将其指导思想写入宪法正当性的问题。
霍布斯说，为了确保和平及实施自然法，人们就有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会，而其条件是每个人都必须这样做。[4]在自然状态下，人类有自由但无安全可言，因此基于安全的需要，公民为了保全自己必须将部分的自然权利交给力量极为强大的一个人，几个人，或一个民选机构，即交给一个相信他能够足以给自己带来安全的主体，这样安全与让渡权利就互为对价。这就形成了政府与公民间的契约关系。当然这种契约关系是事实上的契约，并没有采取特有的形式。但是，对于国家而言保障公民的安全是其最首要的任务。如果国家，它提供不了安全，那它就不该被称为国家，而人们按照自己的意志行使自卫权的状态又回来了。[5]
人的理性也是有限的，同时人的德性又是不足的。[6]尽管是君主、贵族及执政的精英分子其理性也不可能是无限的，有限的理性决定了人的知识是不足的，一个人既使他是最聪明的，他也不可在各个方面都是优秀的。因此，就有了分工，自己去做自己最擅长并最有兴趣的事儿。分工的规则不仅适用于市民社会，在政治国家仍然需要分工，因为从事国家事务的管理仍然需要一定的智慧，艺术，并不是所有的人都适合于从事政治活动，参与国家管理，因此从某种意义上讲，从事政治活动，国家事务管理仍然是一项专业技术活动。随着人类社会的发展，人类对安全保障的要求，空间迫切，这就要求政府在保障公民安全方面必须是高效的，然而高效的状态并不是一般人可以达到的，因此这就需要专门人士的参与，即由社会的精英分子参与到其中来，由他们去组建政府，执掌国家政权，才会使公民急切需要的安全保障要求的实现成为可能。因此，一个专门以取得国家政权，取信于公民的，治理国家，为民众提供安全的专业组织产生则成为可能，这个组织应当就是政党。因此政党应当是一个专门以持掌国家政权或参与国家事务管理为目的专业政治集团。由这个专业政治集团来持有国家政权，组织政府，为公众提供高效的服务，提供更可靠的安全保障。
正如前面所说，人的理性是有限的，而政府和政党也是由人组成的，因此政党和政府的理性也是有限的，不能指望政府或政党永远是理性的。政府或政党本身固有的“恶”，会经常表现出来，来损害对其寄予厚 望的民众，使民众不仅得不到所希望的安全，甚至会使自己受到来自政府或政党更大的恶的冲击。因此，必须对政府进行规制，使其恶限制到最小的限度，使其更理性。因此，宪法的产生成为必需，通过政府和公民协议，使原来事实上的契约关系定型化，制度化，这就是宪法。因此宪法可以认为是定型化、制度化的社会契约。宪法界定人民授予政府的权力，并依此种方式限制政府权力。[7]宪政理论建立在对人的怀疑及不信任的基础上。宪政的怀疑是对掌握公共权力的人的怀疑，是对政府官员的怀疑的。[8]
通过上述的论证，我们试图得出这样的结论。宪法是公民与政府达成的定型化的契约，为了更好的为公民提供安全，必须由专业的政治集团即政党来组织政府。因此，执政党不过是公民在政治社会中的中介。正如我们建造一座大厦，需要委托一个具有相应资质的专业施工人一样。从这个意见上讲，执政党并不是宪法关系的主体，而仅是民众选择一个代理机构。
既然执政党并不是宪法关系的主体，那么其在宪法上就不可能有独立的表达自己意志权利，作为执政 党虽然有组织修改宪法的权利，但这种权利仅是确立在组织上，有组织有权利，并不一定有表达独立意志的权利。执政党虽然作为政治上的专业集团，其在国家政治生活中有具有相当的权威，但这种权利源于人民，只有人民才是权力的实际拥有者，执政党必须以人民代理人的身份，组织政府，将人民的意志写入宪法，而不能将专属于政党的意志写入宪法，否则则有越俎代庖的之嫌。因此，执政党不能等同于人民，更不能等同于政府，他只是人民的代理人，代理人们组成高效的政府，为民众提供可靠的安全。
前已述及“三个代表”是对共产党及其党员自身的要求，而不是政府对公民的要求，也不是公民对政府的要求，其并不是宪法所规制的范围。因此将专属于执政党的指导思想写入宪法，显然在正当性上依据不足。
三
毛泽东说过，宪法是个“总章程”。然而，根据民法理论，章程是一个多方的法律行为，其与合同的差别乃在于缔约的当事人的数量不同，缔约的方式不同（并不采取意思表示完全一致的原则，而是多数决的原则）。章程的约束力与合同在本质上并无差别。因此毛泽东将宪法比喻为“总章程”与西方的社会契约理论，是一致的。我们可以试着将宪法与公司的章程作一个类比。作为公司的章程，是由股东制定的，由股东制订的章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。[9]而公司章程制定权则属于股东，而对于作为公司的董事会虽然其对公司拥有极大的权力，但仍然不能等同于股东，其仍不能享有对章程的制定和修改的权利，也不能将董事自己的意志表达于章程。而在一个宪政国家，也是这样的。国家的主权在民，国家权力属于人民，人民拥有的权力是可以产生权力的权力。其他任何公权力的持有者持有权力，都是从人民的主权派生出来的。宪法的制定权只有人民才能享有，人民才是“总章程”的“股东”，而执政党则处于董事会的地位。因此即使是执政党，在宪法上仍没有独立表达独立意志的权力。换而言之，执政党并没有凌驾于宪法之上的特权，即使是在一党制的国家，仍然应当遵循这样的规则。
这里还要涉及《党章》与《宪法》的关系问题。在“三个代表”入宪的问题上，有些学者甚至通过“三个代表”已入《党章》为其寻找正当性。笔者认为，这里存在严重的逻辑问题。在政治生活中，宪法是一切政治力量的中心，在政治国家中，所有的主体必须要以宪法为基本的准则，任何团体和个人都不能超过于宪法。也可以说，宪法凌驾于一切规则之上。而《党章》，并不存在于政治国家，其并不当然在政治社会中产生效力。《党章》仅是党员内部的基本准则和所追求的目标，而不是全体的公民的基本准则和所追求的目标。共产党虽然是工人阶级先锋队，但他仍然是工人阶级，其仍然具有一般社会团体所具有的共性，不能由于其先进性和进步性，而将其绝对化。《党章》规定，党的领导系通过政治领导、组织领导和思想领导得以体现。法是国家意志的体现，因此党的意志不能直接体现为国家意志，党的意志首先应当转为人民的意志，然后才能上升为国家意志。这才符合宪政国家对执政党的基本要求。我们几乎无法看到，西方宪政国家的宪法中，有表达政党思想的内容。当然，这与西方宪政国家多采两党和多党制有关。然而一党制绝不能成为执政党直接在宪法中表达自己意志的正当性的理由，因为执政党将自己的意志直接表达为法律，将导致一种新型的专制，这是一个民主国家所不允许的。
四
2004年宪法修正案通过之前及之后，关于“三个代表”入宪的积极意义被挖掘的淋漓尽致。然而，“三个代表”入宪果真有实效吗？“三个代表”显然仅是执政党的一种观念、一种意识形态而已，而不是一项具体的制度设计。执政党的任务在于通过制定的路线方针政策，来赢得更多公众对其的支持，使其执政党的地位更加稳固，从而使执政党永久执政与人民主权的原则达成契合。然而对于公众而言，让渡权利的目的在于换取安全。然而安全是一种必须实证的状态，仅凭意识形态是不能换来安全的。正如鸦片的吸食者一样，吸食后虽然有暂时飘飘欲仙的感觉，但最终换来的则是整个生理机体的轰然倒塌。而公众通过宪法显然是想获得实在的安全，而不是意念上的暂时感觉。
江平教授在中共中央修宪小组专家座谈会的发言说过：“当我们提‘三个代表’时更应该考虑的是如何让全部宪法内容符合“三个代表”，而不仅仅是把这四个字写进序言。对老百姓说序言是宣示性的东西，而公民权利的保护是宪法条文中的东西。”[10]“三个代表”作为执政党的指导思想，应当将其根据宪政原则转化具体的制度设计，这样才符合宪法的本质特征，而不仅是宣言。宪法不能作为宣言书，而应当作为保障人民权利的契约。“三个代表”虽然已入宪，在高兴之余，我们是否感知到在“三个代表”入宪中得到明显的利益。我想答案应当是显然的，因为政府很难用宪法中的“三个代表”限制自己，人民更难根据“三个代表”直接获取利益，或从中得到任何救济的成分。我们似乎可以感觉到，我们的宪法太过重于形式，过重于意识形态。然而通过意识形态来达到规制的效果，这建立在被规制的对象不是绝对的高崇，就是绝对的愚昧。然而这两种极端的状态只是一种理想的模式，是不可能存于这个现实世界。因此在现阶段通过这种宣言性的言语，以达到实在的效果，显然是收效甚微的。
序言，就是被规定在系统的法典中并被插入本文之前的序文，是记载制定法典的由来、目的、宗旨的文章。[11]因此宪法序言的主要功能在于其宣示性，这就决定序言部分不可能产生直接的现实效果。有学者认为，宪法首先是法律文件，它不是宣传册。法律就应该有法律的样子，宪法的每个条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。序言只能给宪法添乱。[12]笔者认为，该观点不无道理，序言的作用仅在于象征和纪念意义，并不会产生实际的现实效果。
我国1982年的宪法制定后，已经被修改过四次，现有修正案共31条，其中对序言的修改占有5条占总修正案总数的16 .13%。我国现行宪法的序言部分共有1794字，而在1982年宪法通过时序言部分的字数为1673字，经过四次的修正增加了121字。《日本宪法》序言部分译成中文为419字，《德志意联邦共和国基本法》的序言部分译成中文后为193字，《美国宪法》序言部分译成中文后仅有75字，通过这个比较我们可以发现，序言部分的内容与宪政和民主的实现不存在对应关系。在西方发达的资本主义国家，并不重视宪法的序言部分，更很少通过对序言部分的修正案。而我们则恰恰相反，对宪法的序言部分的修订情有独钟，1988年的宪法修正案，没有对序言部分进行修改，1993年的修正案对序言进行了两处修改，1999年的宪法修正案对序言进行了一处修改，2004年修正案对序言部分进行五处修改。因此我们可以发现，我们越来越喜欢用更多的精力，去做没有效率或效率低下的事。这足以说明了，我们在宪政理念上存在误差。
很多“三个代表”入宪拥护者习惯于用“与时俱进”解释“三个代表”入宪的正当性。然而，造成我们对宪法序言部分的频频修改，就是“与时俱进”思路的功效。在宪法中为人民和政府设立一个总的指导思想当然是可行的，然而这个总的指导思想越是抽象越具有指导意义，因为抽象包括着具体。相反一个指导思想规定的越是具体，越是应当要经常修改，因为越是具体的规则越是要求有特定运行环境，特定环境发生变化了，规则则不能适用，只能修改设立新的规则。从毛泽东思想，到邓小平理论，再到“三个代表”正在展示这个循环。因此，抽象的规则的适应性要强于具体规则。
因此从实效的角度而言，“三个代表”入宪亦缺乏正当性，作为宪法的价值应当在于注重对公民的基本人权的保障，对政府的限制。对于宣示性的条款，则不具有宪法意义，也不是真正的宪法所应包含的内容。
五
“三个代表”入宪的拥护者，总是从人民的呼声的角度分析其正当性，认为“三个代表”入宪是民意。现在我们宪法修改的程序似成了这样的习惯，首先由中共中央提出修改建议，然后交由全国人大常委会提出修改草案，再交由全国人民代表大会审议通过。由此可知，党在整个宪法修改的过程中发挥的是核心的和领导的作用。这就不难解释无论是在人大常委会，还是在人民代表大会上几乎都是高票通过宪法修正案的现象。
然而，“三个代表”作为一个抽象的政治理论，一般的党员都难以理解，尚需不断的学习培训，考试，对于一般公众而言能充分理解吗？如果在不能充分理解的情况下，它就无法判断其入宪的正当性，更无法决定它是否入应当入宪。因此，将“三个代表”入宪界定为民意的需要，显然是难以理解的。
六
无论如何，“三个代表”已入宪了，这是个事实。然而这个事实，说明了我们对宪法的理解及对宪政理念存在偏差，这是我们所担心的。如何处理好，人民、政府、执政党在宪法中的地位非常重要，尤其是在我们一党制的社会主义国家。这个问题的处理，直接关系到我们的宪政改革。本文，无意于削弱共产党的领导地位，而在于如何使执政党在一个宪政国家中，发挥更大的作用，使我们的政府成为一个高效的政府，一个能为人民提供真正安全保障的政府。
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[1]吴敬琏教授在中共中央修宪小组专家座谈会的发言，源自：清华大学宪法与公民权利中心网，http://www.legalaid.org.cn/chs/zxsd/xiuxian/xxtt/wjl.htm
[2]许崇德《党领导是我国宪法生命力的源泉》，载《宪法学、行政法学》2004年第1期。
[3]李永君：《中西宪法概念的差异》，载自思想者网。
[4] [美]E·博登海默著，邓正来译《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第47页。
[5] [英]霍布斯著，应星 冯克利译《论公民》，贵州人民出版社，2003年1月第1版，第79页。
[6] 参见李琦的《宪法学课堂笔记》。
[7] [美]C.H.麦基文著，矍小波译《宪政古今》，贵州人民出版社，2004年5月第2版，第7页。
[8] 参见李琦的《宪法学课堂笔记》
[9] 《中华人民共和国公司法》第十一条第一款规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”
[10] 江平教授在中共中央修宪小组专家座谈会的发言，载自法律思想网，http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1719
[11] [日]三浦 隆著，李力、白云海译，《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社，2002年7月第1版，第21页。
[12]瞿小波：《宪法应该规定什么》，载思想者网，http://sixiangzhe.xiloo.com/14-110-guidingshenm.htm
